Немного о Медиации и медиаторах

1 января 2011 года вступил в силу и начал действовать Федеральный закон №193-ФЗ от 27.07.2010г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее закон). Планировалось, что данный закон разгрузит перегруженные судебными тяжбами российские суды, даст возможность участникам спорных правоотношений более просто, дешево и эффективно разрешать возникшие споры в сфере гражданских правоотношений, в т.ч. предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. Суть данного закона заключается в том, что стороны возникшего спора обращаются за его разрешением не в государственный суд, а к специальному человеку – медиатору, который вместо судьи рассудит и примирит все стороны конфликта. Однако, к сожалению, данная благая затея «мягко» сказать, не удалась. Сформулированный всего в двадцати статьях-декларациях закон, абсолютно не применим к современным российским реалиям. Выражаясь языком незабвенного Виктора Степаныча: «хотели как лучше, а получилось как всегда».

Что хотели получить

Сам термин «медиация» уходит корнями еще в эпоху древнего Рима, Римское право. С латинского переводится как примирение, посредничество. Вышеуказанный закон определяет процедуру медиации как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Особенностью этой процедуры являются взаимное волеизъявление сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастность и независимость медиатора. Исходя из этих задекларированных принципов, стороны спора смогут, сохраняя полную свободу волеизъявления быстро (в государственных судах дела нередко рассматриваются более года), без излишних формальностей и огласки, участвуя на равных, сохраняя полный контроль за процедурой принятия решений (избегая непредсказуемости судебного решения), решить свои вопросы. Немаловажное значение имеет тот факт, что стороны сами выбирают себе медиатора, который и помогает сторонам определиться, а затем придает их договоренностям правовую форму. В странах запада медиация давно получила большое распространение, чем значительно снизила на тамошние суды судебную нагрузку.

Основанием для применения процедуры медиации сторонами, закон устанавливает соглашение о применении процедуры медиации. Данное соглашение является соглашением сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением, и определяет порядок проведения процедуры медиации. В процессе процедуры медиации, если стороны приходят к какому-то итоговому соглашению, они оформляют это заключением медиативного соглашения, которое содержит сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Что получили

Первое. Исходя из указанного закона, медиация возможна только по соглашению сторон. Однако, почему-то оказался забыт законодателем печальный опыт функционирования третейских судов – стороны конфликта крайне редко могут договориться о чем-либо вообще, не то что о посреднике, которому они доверят решение своего вопроса и взаимных уступках. То есть, попросту говоря, предлагается весь спор решать полюбовно, со взаимными уступками, ибо без уступок договориться не возможно, в противном случае это будут уже не договоренности, а ультиматумы. Но тогда непонятно, если стороны готовы уважать друг друга и уступать, т.е. способны договариваться, тогда зачем им вообще нужна медиация? Спор просто бы не появился, а если бы и возникли некие противоречия, они бы были решены сторонами самостоятельно, в крайнем случае, они могли бы обратится к адвокату за консультацией. А если уж спор возник, и стороны не могут его разрешить, то чем тут поможет медиатор, когда стороны не желают уступать друг другу? Предложить сторонам какие-то взаимовыгодные схемы решения конфликта? Это представляется сомнительным, так как конфликты возникают в основном как раз там, где эти схемы невозможны и не реализуемы в принципе, в том числе из-за позиции сторон. Какой смысл заключать новую сделку, коей является медиативное соглашение, если причиной медиации стало невыполнение сторонами и или стороной предыдущей сделки. Где гарантия, что новая сделка будет исполняться? Государственный суд как раз и хорош тем, что имеет полномочия решать споры принудительным путем, вне зависимости от позиции сторон, а его решения обязательны к исполнению сторонами, опять таки вне зависимости от позиции сторон. Поэтому стороны спора знают, что обратись они в государственный суд, как бы то ни было, там будет вынесено хоть какое-то решение, которое будет затем принудительно приведено к исполнению. Из этого вытекает второй очень важный просчет законодателя.

Второе. Закон не предусматривает принудительного исполнения достигнутых сторонами при посредничестве медиатора договоренностей. Их попросту можно не выполнять, чем и может воспользоваться недобросовестная сторона спора, желающая потянуть время. Даже третейский суд имеет больше возможностей – с его решением можно получить хоть и в государственном суде, но исполнительный лист, т.е. предусмотрено принудительное исполнение его решений, а в медиации такой возможности вовсе нет. Закон весьма туманно описывает действия стороны, желающей настоять на выполнении другой стороной взятых ей на себя обязательств - «Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством». Как видим, для того, чтобы добиться другой стороной выполнения медиативного соглашения, надо обращаться в суд с иском о понуждении исполнения обязательств. Сразу оговорюсь, судебная практика по таким делам отсутствует, и абсолютно неизвестно что сделает суд, удовлетворит исковые требования или откажет. Ну а если все так, если никакой ответственности для недобросовестных лиц не предусмотрено, тогда зачем тратить время и деньги на медиацию, если потом все равно идти в суд?

Третье. Закон предусматривает возможность проведения процедуры медиации уже после начала судебного разбирательства по данному спору: «Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения». Т.е. стороны, уже обратившиеся в государственный или третейский суд за решением своего спора, могут попросить суд отложить разбирательство дела, для того, что бы провести процедуру медиации, по итогу которой они по сути заключат мировое соглашение, согласно ч.1 ст.169 Гражданского Процессуального Кодекса РФ: «Суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации». Но опять же, мировое соглашение можно заключить в суде и без процедуры медиации, и это будет дешевле, проще и быстрее. Суд в этом случае разъяснит сторонам права и поможет заключить мировое соглашение, причем с удовольствием, т.к. этим прекратится судебное разбирательство и потом не будет никаких обжалований. А если мировое соглашение не исполняется стороной или сторонами, суд выдаст исполнительный лист.

Четвертое. Несколько слов хочется сказать и о самом медиаторе. Относительно требований к медиаторам законодатель указал такое, что просто шокирует меня как специалиста по разрешению споров - это отсутствие необходимости медиатору иметь юридическое образование. «Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации». Т.е. для того, чтобы стать медиатором, нужно всего-то: не иметь судимостей, возраст 18 лет (для профессиональной деятельности 25 лет), иметь высшее образование, не важно какое, а также закончить курсы медиаторов. И это все. Каким образом человек, не имеющий юридического образования, а также опыта работы юристом, да и вообще жизненного опыта, будет разрешать споры людей и организаций, остается за пределами закона и вообще здравого смысла.

Исходя из практики деятельности по правовому разрешению споров и конфликтов людей и организаций, лучшие и естественные медиаторы – это адвокаты. Именно адвокаты, представляя своих доверителей, разъясняя им их права и обязанности, подсказывая наиболее удобные и грамотные варианты решения проблемы, способствуют полюбовному решению конфликтов и споров. Я, например, начиная работать над очередным делом, первоначально всегда выясняю возможность полюбовного решения вопроса, выясняю позицию противоположной стороны и доношу ее до своего доверителя, и если стороны решат разрешить свой спор миром, то я всегда оформлю это юридически, с учетом своего опыта практики, что бы избежать сторонам все «подводные камни» впоследствии. При этом опыт моей юридической практики превышает пятнадцать лет, я всегда смогу помочь разобраться в возникшей проблеме. На этом фоне, что сможет дать своим клиентом медиатор, человек без юридического образования и опыта? Зачем было государству городить этот огород с медиаторами без соответствующего образования и опыта, когда уже фактически имеются эти самые медиаторы, причем лучше их все равно не найти, непонятно.

Пятое. Закон прямо указывает, что «медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь». В таком случае, как медиатор будет решать спор, если стороны вообще не обладают никакими юридическими познаниями? Т.е. стороны должны иметь еще и адвокатов, которые станут оказывать им юридическую, консультационную или иную помощь? Оплачивать услуги сразу и адвоката и медиатора? Снова возникает вопрос, зачем? Учитывая «эффективность» медиации, это просто верх бессмысленности.

Резюмируя сказанное, хочется заметить, что основным недостатком данного закона является отсутствие потенциального «кнута» для не исполняющих условия принятых на себя обязательств, что вкупе с отмеченными недостатками обессмысливает закон в целом. Без принудительных мер заставить стороны исполнять свои обязательства невозможно, а желание решать все ситуации миром, является несбыточной утопией. В подтверждение сказанного, можно сказать, что немного сегодня находится желающих воспользоваться данными законом возможностями.